Justiça, Progressão de Regime e Crimes Hediondos – O Que as Propostas Políticas Não Contam

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É nítido notar a tendência do brasileiro em atribuir ao Direito Penal um aspecto de terror. Dá-se à ele um caráter medieval, como se a função da pena fosse, por sua vez, atingir o psicológico do potencial infrator, a fim de inibir o crime. Tal filosofia, apontada com o nome de Teoria da prevenção-geral negativa, apresenta falhas intrínsecas à sua forma de conceber o infrator. Dentre tais falhas, conforme dispõe Cezar Roberto Bittencourt, vale mencionar:
a) o entendimento de que o indivíduo possui um conhecimento prévio da norma incriminadora. Nesta linha, defende o preclaro mestre:

“Constata-se, no entanto, que os cidadãos normalmente têm uma concepção vaga e imprecisa do Direito Penal, comportam-se conforme ao Direito, sem ter, na prática, conhecimento da cominação penal e da possibilidade de execução da pena, de modo que este resultado agradável não se deve a nenhum destes fatores, mas sim às regras difusas do convívio social” [1]

b) a utopia de impedir o resultado através da intimidação penal. Têm-se a frágil ideia de que a sanção, por seu caráter penal, possui a faculdade de impedir a conduta do agente que, através de ponderações individuais e análise dos males consequenciais das infrações cometidas, chega a conclusão de que a realização do delito não compensará. A impossibilidade de valer-se desse pensamento dar-se em virtude de os autores de delitos agirem com a pretensão de não serem descobertos, dificilmente realizando cálculos racionais acerca das consequências penais de seus atos.
c) O possível afrontamento ao princípio da proporcionalidade. Para alcançar os fins intimidatórios a pena deverá responder a altura do ato cometido. A dificuldade reside no fato de buscar a equidade entre a conduta e a sanção cominada. Nada impede que, a fim de atingir os fins inibitórios, aplique-se sanções desmedidas, que atentem não somente ao princípio da proporcionalidade, como também ao da razoabilidade.
Todavia, embora a devida teoria apresente suas falhas, é preciso que a pena tenha um castigo efetivo, a fim de que a sociedade não perca sua credibilidade no Estado.

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Pode-se citar o exemplo da Lei n. 11.343/2006( Lei de Drogas) que, segundo Ricardo Antônio Andreucci, produziu tal resultado:

“Mínima parcela da doutrina pátria entendeu que, ante a nova redação do art. 28, teria havido a descriminalização do porte de droga para uso próprio, uma vez que não mais há previsão de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, que está sujeito a advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa.” [2]

Vale lembrar que, conforme disposto no art.1° da LEP (Lei de Execuções Penais), acrescido com os princípios da dignidade da pessoa humana (cf, art.1°, III) e da sociabilidade, a aplicação da pena visa proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, e não a intimidação dos demais membros da coletividade. “Portanto, qualquer modalidade de cumprimento de pena em que não haja a concomitância dos dois objetivos legais, quais sejam, o castigo e a reintegração social, com observância apenas do primeiro, mostra-se ilegal.” (Bittencourt, 2018)
Porém, conforme assinala Francesco Carnelutti [3], alguns legisladores pátrios muitas vezes desconhecem os princípios jurídicos, o que acaba por trazer grandes violações às liberdades e direitos individuais.
Atrás de exemplificar esse indagamento, podemos nos ater as campanhas eleitorais que estão ocorrendo em nosso país. São inúmeras propostas que encontram obstáculos jurídicos, porém que atendem satisfativamente aos anseios populistas que encontram-se majoritariamente na camada mais pobre da população brasileira.
Pois bem, vamos aos fatos: entre as diversas propostas, uma surge com aspecto ímpar: a supressão da progressão de regime.
Atualmente, a progressão de regime é admita através do art. 33, § 2, do Código Penal pátrio e do art. 112 da Lei de Execuções Penais.
A LEP, por sua vez, proclama a progressão de regime quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. Veda-se a passagem direta do regime fechado ao aberto, por exemplo. O inverso, porém, não é verdadeiro, por força do art. 118 da referida lei.
A progressão será admita somente de forma conjunta, isto é, relacionando o cumprimento da pena (um sexto) com o devido merecimento. Este, por sua vez, será valorado com base no “bom comportamento”. Há de notar-se, contudo, devida lacuna no dispositivo em apresso, haja vista que o mesmo não esclarece o que será entendido por “bom comportamento”.
Todavia, é possível notar a intenção do legislador em incentivar o preso à um bom relacionamento carcerário, a fim de buscar ressocializá-lo, ou, ao menos, impedir sua dessocialização.
A Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) apresentava em sua redação originária a impossibilidade da progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, devendo a pena ser aplicada em regime integralmente fechado.
Em contrapartida, a Lei n. 9.455/97 admitia a possibilidade do cumprimento da pena em regine inicialmente fechado nos crimes de tortura, apresentando, inegavelmente, novatio legis in mellius. Porém, sendo a tortura um crime equiparado aos hediondos, e tendo a Constituição Federal fixado um regime comum para ambos, resultou tal divergência em conflito de normas.
Alguns doutrinadores defendiam a aplicabilidade do sistema progressivo aos crimes hediondos e afins, outros sustentavam que a lei representava um retrocesso. A fim de pacificar os questionamentos, o STF resolveu sumular que “não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”
No entanto, a Lei n. 11.464 seguiu orientação contrária a referida súmula e acabou por revogar a vedação à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Porém, diferentemente dos demais crimes,cuja pena mínima cumprida para a progressão necessita ser de 1/6, os crimes hediondos somente poderiam ser beneficiados com a progressão se já tivessem sido cumpridos 2/5 da pena, se primário o réu, e 3/5 se reincidente.
A decisão foi motivada por entender ser a impossibilidade uma afronta aos princípios da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana e da proibição de penas cruéis.
Há de se falar também no objeto ressocializador atribuído á sanção penal. Se, ainda que nos crimes hediondos e equiparados, cuja existência implica em tratamento mais gravoso dado pelos legisladores, os princípios devem ser respeitados, uma vez que “são regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo que não escritas. Tais regras, de caráter genérico, orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo” [4], quem dirá nos demais crimes.
Alegações de que carece o sistema penitenciário nacional de estruturas a fim de garantir uma devida progressão de regime são infundadas, uma vez que a Súmula Vinculante n. 56 aduz:

“A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641,320/RS”

É oportuno trazer à baila os comentários do professor Cezar Roberto Bittencourt sobre a decisão ora tomada:
“A partir dessa súmula, finalmente, o Supremo Tribunal Federal passa a atribuir, como sempre sustentamos, a responsabilidade ao Estado pelas misérias do cárcere, pela falência da pena de prisão, pela desumanidade do cumprimento de penas nas penitenciarias nacionais, por descumprir as determinações da LEP e da própria Constituição Federal.”
Logo, corroborando com o que fora dito por Victor Eduardo Rios Gonçalves:

“O art. 33, § 2, do Código Penal dispõe que as penas privativas de liberdade devem ser executadas em forma progressiva, de acordo com o mérito do condenado. Segundo essa regra, o condenado deverá gradativamente passar de um regime mais rigoroso para regimes mais brandos, desde que preenchidos os requisitos legais, a fim de estimular e possibilitar a sua ressocialização.” [5]

Não se trata aqui de deturpação à quem merece toda proteção estatal (a vítima), mas de real isonomia, a fim de garantir o Direito a todos. Embora o índice de reincidência do Brasil seja altíssimo, reconhecendo-se assim incompetência estatal no que tange a não dessocialização do réu, é oportuno lembrar que, embora diminuta, há sim uma taxa de ressocialização no âmbito carcerário brasileiro. Ainda que pequeno, devemos procurar garantir que este número não diminua, e para tal as medidas ressocializadoras aplicadas na pena mostram-se necessárias. Não há que se falar em fracasso de tal interpretação acerca da pena, pois o fracasso na ressocialização dá-se por conta da fragilidade do Estado no que tange ao combate ao crime organizado- muitas vezes o Estado sendo aliado deste.
A interpretação da pena como um mal a ser causado ao indivíduo,a fim de que a sociedade reconheça uma limitação no que é lícito fazer; ou mesmo a imposição dela, não como um castigo, porém como uma forma de intimidar, demonstram-se processos até o caminho da pena de morte, que ferem, por óbvio, não somente a ressocialização, mas também a ideia de justiça.
Valendo-se do artigo 5°, LXVII, da Constituição Federal, no qual rejeita o erro judiciário, devemos levar em conta o quão ineficaz pode ser o nosso Poder Judiciário, somado com as polícias judiciárias a quem cabe investigar as infrações penais, levando a possíveis acusações injustas e condenações precipitadas.
Com efeito, defende Guilherme de Souza Nucci,”não se pode conceder carta branca a quem não se educou sob a era da democrática Constituição de 1988″
Não se trata, portanto, de simples defesa do infrator, mas de todos que porventura possam ser injustamente acusados. Têm-se a falsa ideia do que é ser criminoso. Deixemos bem claro que, na prática, todos somos suscetíveis de cometer um crime. Todos estamos sujeitos a participar em um acidente de trânsito; ou, sob violenta emoção, cometer um homicídio; ou ainda, cometer um crime contra a honra de alguém. No Direito Penal brasileiro, tão desatualizado com a contemporaneidade, é comum que tornemo-nos “criminosos” sem mesmo nos dar conta, vide o artigo que trata da casa de prostituição que, embora encontre divergências doutrinárias, segundo Fernando Capez, é apto à punição do dono de motel em que ocorra a prática reiterada de sexo entre garotas de programa e seus clientes, por ser considerada a prostituição, conforme definição do professor Rogério Sanches Cunha, uma forma de exploração sexual. Em sentido contrário defende Guilherme de Souza Nucci, por entender que o motel não possui em suas atividades a finalidade de manutenção à prática de exploração sexual.
Pode-se concluir, portanto, que a progressão de regime é um direito de suma importância do indivíduo, uma vez que a Carta Magna impossibilita penas cruéis (art. 5°, XLVII, e), e cuja supressão representa afronta danosa a princípios jurídicos altamente relevantes. Não deve o Estado tomar medidas que inviabilizem direitos individuais de seus cidadãos, pois são estes que o difere de Estados ditatoriais. É preciso reconhecer que o Direito é para todos os cidadãos brasileiros, e que a existência de direitos naturais devem possuir igual relevância aos direitos positivados.
Notas:
[1] – Bittencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral- 24° ed.- São Paulo: Saraiva jur, 2018
[2] – Francesco Carnelutti. Como Nasce o Direito
[3] – Ricardo Antonio Andreucci. Legislação Penal Especial, 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2018
[4] – Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: parte geral. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2007
[5] – Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil: Parte Geral, 2 ed. São Paulo,
[6] – Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, 2014.
[7] – Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 13 ed. rev., atual. e ampl.- Riode Janeiro:Forense, 2016.
[8] – Constituição Federal, 1988. ed. Saraiva, 1998, vol.1
[9] – LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984. (Lei de Execuções Penais)
[10] – DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. (Código Penal)
[11] – LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997.(Lei de tortura)
[12] – LEI Nº 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990.(Lei dos Crimes Hediondos)
[13] – Súmula Vinculante 56
[14] – Súmula 698
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